一、是否構成公平交易法第21條的不實廣告
公平交易法第21條第1項禁止事業在商品或廣告上,就足以影響交易決定的事項,作成虛偽不實或引人錯誤的表示或表徵;同條第2項所列事項包括商品的品質、內容、用途及其他具有招徠效果的事項。判斷時應觀察文字、圖片及版面所形成的整體印象,而非只把個別用語割裂解讀。
甲在建案廣告明載公共設施「含有泳池」,又使用飯店無邊際泳池的圖片,通常會使一般購屋人認為建案完工後將設置可供游泳的泳池。實際交付者只有景觀水池,在功能、使用方式及建案價值上均與泳池不同;該差異又足以影響乙是否購買及願付價格,故甲的整體廣告構成虛偽不實或引人錯誤的表示,違反第21條。甲若主張圖片僅為示意,也須看其揭露是否清楚、醒目,能否消除整體誤認;不能只以細小的「示意圖」文字免責。
二、乙可主張的民事救濟
(一)依公平交易法第29條,違法行為已侵害乙權益者,乙得請求除去侵害;仍有侵害之虞者,得請求防止,例如要求停止使用或更正足以持續造成誤認的廣告。
(二)依第30條,乙得請求因不實廣告所受損害。乙須證明違法廣告、權益受侵害、損害及因果關係;損害可按有泳池與僅有景觀水池的交易價值差額、因信賴廣告而增加的必要支出等具體認定,並非看到不實廣告即當然取得固定金額。
(三)甲若出於故意,法院得依第31條第1項,按侵害情節酌定高於通常損害額的賠償,但總額不得超過已證明損害額的三倍;乙也可依同條第2項,選擇以甲因侵害所得的利益計算損害額。此處是公平交易法的最高三倍制度,不應誤套用消費者保護法的倍數。
(四)如廣告代理業明知或可得而知仍製作、設計該廣告,依第21條第5項,得與甲負連帶損害賠償責任;是否成立仍須有該代理業者及其主觀要件的事實。
三、行政處理
乙可檢具廣告文宣、購買時間、契約與交屋現況向公平交易委員會檢舉。公平會認定違反第21條時,得依第42條命甲停止、改正或採取必要更正措施,並處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰;屆期仍不改正者,得按次處10萬元以上5,000萬元以下罰鍰。行政裁罰歸國庫,不能取代乙自己的民事求償。
結論:甲以文字與圖片共同表示建案設有泳池,交付時卻僅有景觀水池,足認違反公平交易法第21條。乙得依第29至31條請求除去或防止侵害及損害賠償,並得向公平會檢舉;至於解除買賣、減少價金等契約救濟,尚可另依契約、民法或消費者保護法主張,但不是本題公平交易法救濟的當然效果。