115年普考地政申論題完整擬答

【爭點】

農村社區土地重劃以改善農村生活環境、促進農村社區土地合理利用為目的，與農地重劃（改善耕作條件）、市地重劃（適用都市計畫地區）性質有別，故其適用空間受有嚴格界定，並因涉及新增建築用地而對擴大範圍設有節制。本題須說明其適用之空間範圍、重劃區之勘選作業程序，及擴大範圍時應符合之原則。

【法律依據與涵攝】

（一）適用之空間範圍

依農村社區土地重劃條例第3條第1項規定：「本條例所稱農村社區，指依區域計畫法劃定非都市土地使用分區之鄉村區、農村聚落及原住民聚落。」可知其適用空間有二層限制：土地類別上限於非都市土地，都市計畫地區內之土地應循都市計畫法及平均地權條例辦理市地重劃；區位上則限於鄉村區、農村聚落、原住民聚落三者。

鄉村區係區域計畫法所劃定之使用分區，範圍明確；農村聚落與原住民聚落則非法定分區，依同條例施行細則第2條之1界定，指合計面積達零點五公頃以上，依戶籍資料最近五年中每年人口聚居均已達十五戶以上且人口數均已達五十人以上之地區（依條例第5條第1項第4款辦理災區重建者，以零點三三三三公頃、十戶、三十三人認定）。其界線劃法為：農村聚落係於非都市土地鄉村區範圍外、非原住民保留地之地區，就相距未逾二十公尺之甲、丙種建築用地邊緣為範圍；原住民聚落則於鄉村區範圍外之原住民保留地，就相距未逾二十五公尺者為範圍。又依施行細則第2條，重劃區涉及非都市土地使用分區變更者，應依區域計畫法相關規定辦理，並於重劃計畫書報核前提報區域計畫委員會審議取得許可。另內政部「農村社區土地重劃範圍勘選作業要點」第二點規定，辦理重劃之區位須位於已核定農村再生計畫範圍內之地區。

（二）重劃區之勘選作業程序

1. 勘選事由：依條例第5條第1項，有促進農村社區土地合理利用需要、實施農村社區更新需要、配合區域整體發展需要，或配合遭受地震、水災、風災、火災或其他重大事變損壞之災區重建需要之一者，直轄市或縣（市）主管機關得報請中央主管機關核定辦理。

2. 評估原則：依施行細則第3條，勘選時應就明顯之地形、地物界線，社區人口及建地需求量，土地使用狀況，因區域整體發展或增加公共設施之需要，土地所有權人意願，財務計畫，及其他特殊需要等七項原則評估選定。

3. 作業步驟：依上開要點第七點，政府辦理者依序為：蒐集資料（取得有重劃需求之農村再生社區名單及土地登記資料、地籍圖、地形圖、使用分區與使用地編定圖）、初勘作業（由主管機關邀同相關單位、鄉鎮市區公所、地政事務所、村里辦公處、社區發展協會等參加）、舉行說明會（向擬辦範圍內土地所有權人說明重劃意旨並聽取意見）、複勘作業（由內政部土地重劃工程處邀同農政、原住民族、文化、營建、地政等機關及地方團體參加）、複勘檢討會（審查決定辦理先期規劃地區）。

4. 報核與後續：依施行細則第4條，勘選後應檢附擬辦重劃區範圍圖及勘選報告表，報請中央主管機關核定。選定重劃區後，始進入條例第6條第1項所定徵詢農村社區更新協進會意見、辦理規劃並擬訂重劃計畫書、圖、舉辦聽證會、徵得區內私有土地所有權人過半數且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意、報中央主管機關核定並公告三十日等後續程序。

（三）需擴大範圍時應符合之原則

擴大之法源為條例第3條第2項：「前項農村社區得因區域整體發展或增加公共設施之需要，適度擴大其範圍。」惟擴大即係將周邊農地劃入並轉為建築用地，為免假重劃之名行農地開發之實，上開要點第六點明定應符合下列原則：（1）公共設施項目及規模，應符合已核定農村再生計畫之社區發展願景、土地分區規劃及配置公共設施之構想；（2）應為改善社區生活環境、亟需整體規劃之道路、溝渠、污水處理，及所有權人認為達現代化生活機能與防災安全所必要之其他公共設施用地；（3）新增之建築用地總面積，以不超過重劃前既有建築用地總面積一點五倍為原則。同要點第八點並設消極限制，擴大之範圍應避免納入供文化保存使用之土地、位屬環境敏感及特定目的事業使用之土地、現供公共事業使用或他單位已申請開發為特定目的事業用地之土地，及經政府擬定開發計畫或有重大建設之土地。

【結論】

綜上，農村社區土地重劃之空間範圍，限於依區域計畫法劃定非都市土地使用分區之鄉村區、農村聚落及原住民聚落（條例第3條第1項），聚落並依施行細則第2條之1以面積、戶數、人口數及甲、丙種建築用地間距界定。勘選程序上，須符合條例第5條所定四款事由之一，依施行細則第3條所列七項原則評估選定，踐行蒐集資料、初勘、說明會、複勘及複勘檢討會等步驟，並依施行細則第4條檢附範圍圖及勘選報告表報中央主管機關核定。至擴大範圍，雖有條例第3條第2項之授權，仍須符合勘選作業要點第六點所定契合農村再生計畫構想、限於必要公共設施用地、新增建築用地不逾既有一點五倍等三項原則，並依同要點第八點排除文化保存、環境敏感、已供公共事業使用及已納入政府開發計畫之土地，方能兼顧農村生活環境改善與農地資源保護。

【爭點】

因應氣候變遷之政策路徑，向來分為「減緩」（即溫室氣體減量）與「調適」（即降低脆弱度、提升韌性）二者。土地開發及利用正是二者交會之場域：用地之區位與強度決定排放總量，森林、農地、濕地承載碳匯，土地同時又是淹水、熱浪、坡地崩塌等衝擊之承受體。本題須說明現行法制如何於開發利用之過程中，將減量與調適相互連結。應先辨明者，原「溫室氣體減量及管理法」已於民國一百十二年二月十五日修正公布並更名為「氣候變遷因應法」，以下均依現行法論述。

【法律依據與涵攝】

（一）「減緩與調適並重」為法定原則，並以國土永續利用為連結點

依氣候變遷因應法第4條，國家溫室氣體長期減量目標為中華民國一百三十九年溫室氣體淨零排放。同法第5條第1項規定：「政府應秉持減緩與調適並重之原則，確保國土資源永續利用及能源供需穩定，妥適減緩及因應氣候變遷之影響……」立法者將國土資源永續利用與減緩、調適並列，正說明國土之規劃利用即係連結二者之制度介面。同條第3項第7款並要求相關政策應納入氣候變遷風險因子、降低脆弱度並強化韌性；同項第8款則就自然碳匯之推動設有規定，明定政府應與原住民族共同推動及管理原住民族地區內之自然碳匯，足見土地上之碳匯經營亦屬法定減量手段。

（二）減量面：開發許可、環評把關與碳匯之空間保障

1. 開發行為之增量抵換：依氣候變遷因應法第24條第1項，事業新設或變更排放源達一定規模者，應依溫室氣體增量之一定比率進行抵換；抵換確有困難而經核可者，得繳納代金專作減量之用，使土地開發之許可程序內建減量要求。

2. 環境影響評估之前端把關：依環境影響評估法第5條第1項，工廠之設立及工業區之開發、農林漁牧地之開發利用、新市區建設及高樓建築或舊市區更新等開發行為，對環境有不良影響之虞者應實施環評；同條第2項並授權中央主管機關訂定認定標準、細目及環境影響評估作業準則，據以要求開發單位估算並檢討溫室氣體排放量及減量措施。

3. 空間形態本身即減量手段：氣候變遷因應法第8條第2項列舉中央有關機關之分工，運輸管理及大眾運輸系統發展之減量事項由交通部主辦（第4款）、建築溫室氣體減量管理事項由內政部主辦（第6款），落實於土地利用即為大眾運輸導向發展與綠建築。此與國土計畫法第6條第6款「城鄉發展地區應以集約發展、成長管理為原則」相互呼應，抑制蔓延式開發本身即屬減量作為。

4. 碳匯之空間保障：碳匯須有土地承載。氣候變遷因應法第8條第2項第9款以自然資源管理、生物多樣性保育及碳匯功能強化為法定分工事項；其空間基礎則由國土計畫法第20條各功能分區之劃設原則及第21條所定土地使用原則予以確保，如國土保育地區第一類「維護自然環境狀態，並禁止或限制其他使用」、農業發展地區第一類「供農業生產及其必要之產銷設施使用，並禁止或限制其他使用」，以防碳匯遭開發蠶食。

（三）調適面：計畫體系、功能分區管制與逕流管理

1. 調適之法定計畫體系：依氣候變遷因應法第9條，中央主管機關應擬訂國家因應氣候變遷行動綱領，至少每四年檢討一次；第17條列舉政府應推動之調適能力建構事項；第19條規定中央目的事業主管機關應就易受氣候變遷衝擊之權責領域，訂定四年為一期之調適行動方案，並由中央主管機關整合擬訂國家氣候變遷調適行動計畫；第20條則要求直轄市、縣（市）主管機關訂修調適執行方案，形成層級化之計畫體系。

2. 國土計畫為空間調適之主軸：國土計畫法第1條以「為因應氣候變遷，確保國土安全」為立法目的；第6條第2款並定規劃基本原則為「國土規劃應考量自然條件及水資源供應能力，並因應氣候變遷，確保國土防災及應變能力」。據此，同法第20條第1款就國土保育地區依災害及其防治設施分布情形劃設，並按環境敏感程度分類，第21條再以土地使用原則落實禁止或限制使用，形成「災害潛勢區不開發、環境敏感區低度使用」之調適邏輯。

3. 逕流分擔與出流管制：水利法第83條之2第1項明定「為因應氣候變遷及確保既有防洪設施功效」，中央主管機關得公告特定河川流域或區域排水集水區域為逕流分擔實施範圍；同法第83條之7第1項規定，土地開發利用達一定規模以上致增加逕流量者，義務人應提出出流管制計畫書經核定，同條第4項並明定核定前目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可；第83條之8則要求開發利用涉及土地使用分區變更者，應先經核定出流管制規劃書，始得核定變更。

（四）二者之連結：綜效之發揮與權衡之調和

就綜效言，都市綠地、都市林、濕地及透水保水設施同時具有碳吸存（減量）與降溫、滯洪、涵養地下水（調適）之雙重效益，屬典型之綠色基礎設施；保留農地與森林既維持碳匯，亦維持洪泛空間與糧食安全。就權衡言，集約發展雖有利於降低運輸排放，卻可能加劇熱島效應與地表逕流，須以通風廊道、綠覆率及出流管制配套；反之，若一味以擴大空調、抽水機電等高耗能設施因應熱浪與淹水，雖屬調適卻推高排放，即形成「不良調適」。故連結之關鍵，在於使個案審查與上位空間計畫相互扣合，於同一決策中並列檢視減量效果與氣候風險。

【結論】

綜上，土地開發及利用連結溫室氣體減量與衝擊調適，係以氣候變遷因應法第5條第1項「減緩與調適並重、確保國土資源永續利用」及第4條一百三十九年淨零排放目標為總原則：於減量面，透過同法第24條增量抵換、環境影響評估法第5條開發行為評估、氣候變遷因應法第8條第2項第4款及第6款之部門分工，並以國土計畫法第6條第6款、第20條及第21條之管制維護碳匯；於調適面，透過氣候變遷因應法第9條、第17條、第19條、第20條所構成之調適計畫體系，配合國土計畫法第1條、第6條第2款之立法意旨與功能分區管制，暨水利法第83條之2逕流分擔、第83條之7出流管制計畫書及第83條之8出流管制規劃書所設之開發前置關卡。二者終須於同一空間決策中一併衡量，發揮綠色基礎設施之雙重效益並避免不良調適，始足以因應全球氣候變遷之影響。

【爭點】

開發影響費係「開發者付費」與「外部成本內部化」原則於土地使用管制上之具體化。土地開發提高使用強度，必然加重周邊公共設施之負荷；若任由開發者坐享既有設施而由全體納稅人承擔擴建成本，即生受益與負擔失衡之弊。本題須說明開發影響費之意義及現行課徵規定，並論述其調整方向。

【法律依據與涵攝】

一、開發影響費之意義

依非都市土地開發影響費徵收辦法第2條規定：「本辦法所稱開發影響費，指因土地開發涉及土地使用分區或使用地性質變更，而對開發區周圍產生公共設施服務水準及其他公共利益之影響，向申請開發者所徵收之費用。」其性質屬致因者、受益者負擔之特別公課而非租稅，旨在使開發所生外部成本，由取得開發利益之人負擔，並確保公共設施改善之財源。

二、現行課徵之規定

（一）法源與課徵時點

依區域計畫法第15條之3第1項，申請開發者依同法第15條之1第1項第2款取得區域計畫擬定機關許可後，辦理分區或用地變更前，應將開發區內之公共設施用地完成分割移轉登記為各該直轄市、縣（市）有或鄉、鎮（市）有，並向直轄市、縣（市）政府繳交開發影響費，作為改善或增建相關公共設施之用；該開發影響費得以開發區內可建築土地抵充之。同條第2項授權中央主管機關訂定開發影響費之收費範圍、標準及其他相關事項，內政部即據以訂定上開徵收辦法（該辦法第1條參照）。依徵收辦法第3條第1項，申請土地開發經區域計畫擬定機關許可者，應於申請辦理使用分區變更或使用地變更編定異動登記前繳交；變更開發計畫衍生開發影響費而未涉及該異動登記者，區域計畫擬定機關應於許可變更時載明繳交期限，未於規定期限內繳交者，該處分自始不生效力。同辦法第5條並定，除採分期繳交者外，以現金繳交者應於申請開發土地辦理變更編定之異動登記前完成；以開發區內可建築土地抵充者，應於該異動登記前完成分割移轉登記為直轄市、縣（市）有或鄉（鎮、市）有。

（二）徵收項目與費額調整

依徵收辦法第3條第2項，徵收項目及計算公式如附表一、二，直轄市、縣（市）主管機關為應實際需要，得就附表一所列彈性項目調整徵收。同條第3項並定，必要項目部分，地方主管機關得因地方發展計畫需要或配合整體國土計畫推動、基地位於得申請設施型使用分區變更區位、已擬具基地外周邊公共設施改善方案並編列預算及時程開闢等情形之一，報經中央主管機關核定調整徵收額度，惟不得低於應徵收額度之百分之五十。

（三）抵充、分期與免徵

依徵收辦法第4條，抵充土地之價值，依區域計畫擬定機關許可當期之公告土地現值加計土地改良費換算。依同辦法第6條，以現金繳交者得採分期，第一期應於變更編定異動登記前、最後一期應於建造執照核發前完成，並應提出銀行保證文件。另依同辦法第3條第4項，其他法律定有同性質費用之收取，或申請開發者已承諾將原應徵收項目於一定期間內興建完成並移交當地直轄市、縣（市）且締結行政契約者，得免徵收。

（四）用途限制與適用範圍

本費專供改善或增建相關公共設施之用，並依區域計畫法第15條之3第3項得成立基金；依同條第4項，其徵收於都市土地準用之。海埔地開發涉及須辦理新劃定或變更使用分區者，亦應徵收（徵收辦法第7條）。

三、檢討與調整方向（以下為政策論述）

（一）費額應回歸真實外部成本：附表二各項公式所採之新建道路單位建設成本、公園單位建設成本、消防車輛裝備費及單位車位成本等數值，均授權由直轄市、縣（市）主管機關自行訂定，中央既未設共同基準，亦未定期滾動檢討，致各地寬嚴不一，且未必隨工程造價與地價變動同步調整，費額易偏離實際外部成本。宜由中央訂定基準值與定期檢討機制，並按開發型態、強度與區位訂定級距費率。

（二）課徵範圍應防漏：現制以涉及分區或使用地變更為課徵前提，對於不變更編定而於既有用地大幅提高使用強度，或化整為零分次申請以規避許可門檻者，均無從課徵。宜將實質加重公共設施負荷之開發行為一併納入，並增訂合併計算之反規避規定。

（三）減徵應設實質門檻：地方得調整彈性項目並將必要項目調降至五成，立意雖在因地制宜，惟於招商競爭壓力下易淪為競相減收。宜要求調整前先提出財務衝擊與公共設施影響評估、資訊公開並受民意機關監督，中央核定亦應訂有一致之審查基準。

（四）專款專用應強化課責：現行僅規定「得」成立基金，對課而不用或改善工程與該開發區無涉者，並未設有法律效果。宜改為強制成立基金、按開發區劃設受益範圍，並課以一定期限內按用途使用之義務，逾期未使用或未依用途使用者，許繳費人請求返還；國土計畫法第28條第2項已有此立法例可資參照。

（五）制度應整合並銜接國土計畫法：都市土地雖準用本制，惟都市計畫變更另有都市計畫法第27條之1提供或捐贈公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額之回饋機制，二者寬嚴不一，易生重複負擔或落差；又抵充地依公告土地現值認定，與市價常有落差，宜改採市價評估並增訂可用性審查。長遠而言，國土計畫法第28條已建立國土保育費與影響費雙軌，並明定減免、返還及基金機制；惟依同法第45條，須至國土功能分區圖公告之日起區域計畫法始停止適用，過渡期間仍應優先修正現行辦法，避免制度空窗。

【結論】

綜上，開發影響費係依區域計畫法第15條之3及非都市土地開發影響費徵收辦法，向取得開發許可之申請開發者，就其開發對周邊公共設施服務水準所生影響而課徵之特別公課；應於變更編定異動登記前繳交，得以開發區內可建築土地抵充或分期繳納，專供改善或增建相關公共設施之用，並於都市土地準用之。惟現制於費額合理性、課徵範圍、地方減徵浮濫、專款專用之課責及都市與非都市制度不對稱等面向猶有不足，宜朝費額回歸真實外部成本、擴大課徵範圍並設反規避規定、減徵須經評估與公開監督、強制成立基金並課以期限內按用途使用及返還義務、抵充改依市價評估等方向調整，並與國土計畫法第28條妥適銜接，開發影響費始能真正發揮外部成本內部化與健全公共設施財源之實際功能。

【爭點】

土地使用分區管制係將空間計畫落實於個別土地之管制工具，藉由劃定分區、限定容許使用及建築強度，引導土地依計畫目的使用。我國現制採二元體制：都市土地依都市計畫法，非都市土地依區域計畫法及其授權訂定之非都市土地使用管制規則。本題須分述二者之內容與特性，並比較其差異。

【法律依據與涵攝】

（一）都市土地之使用分區管制

1. 分區之劃定：依都市計畫法第32條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。」「前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」是採例示兼概括之立法，除住宅區、商業區、工業區外，尚得劃定行政、文教、風景、保存、農業、保護等使用區及特定專用區，並得於同一分區內再予細分（如住一至住四），寬嚴有別。

2. 使用限制：住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生（第34條）；商業區為促進商業發展而劃定，不得有礙商業之便利（第35條）；工業區以供工業使用為主，具有危險性及公害之工廠應特別指定工業區建築（第36條）；其他行政、文教、風景等使用區以供其規定目的之使用為主（第37條）；特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用（第38條）。

3. 強度管制：依第39條，各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，由內政部或直轄市政府依地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定；施行細則依第85條在直轄市由直轄市政府訂定。故建蔽率、容積率係由各該施行細則及各都市計畫所附之土地使用分區管制要點具體規範。

（二）非都市土地之使用分區管制

1. 法源：依區域計畫法第15條第1項，區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後實施管制；其管制規則，由中央主管機關定之。內政部即據此訂定「非都市土地使用管制規則」。

2. 分區與使用地之雙層結構：依該規則第2條，非都市土地得劃定為特定農業、一般農業、工業、鄉村、森林、山坡地保育、風景、國家公園、河川、海域、特定專用等使用分區；復依第3條，非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地。分區定其整體發展定位，使用地則就個別地號定其具體用途。

3. 容許使用與變更：依該規則第6條，非都市土地應依其編定使用地之類別，按容許使用項目及許可使用細目使用，容許項目以附表明定，屬正面表列，未經列舉者不得為之；如其他法律或區域計畫另有禁止或限制使用之規定者，從其規定。第9條並就各種使用地定有建蔽率、容積率上限（如甲種建築用地為百分之六十、百分之二百四十）。分區變更依區域計畫法第15條之1，或由政府為加強資源保育逕為辦理，或由申請人擬具開發計畫報經各該區域計畫擬定機關許可，是為開發許可制。

（三）兩者特性之比較

規範方式上，都市土地之管制內容由都市計畫及地方訂定之施行細則、分區管制要點具體化，屬計畫導向而因地制宜；非都市土地則由中央統一訂定之管制規則規範，全國一致。管制結構上，前者為單層分區管制，後者為「使用分區＋使用地」之雙層管制，管制單元細至個別地號。管制密度上，前者就容積率、建蔽率、退縮、高度及景觀防火規定細緻，並得於分區內再分強度；後者之強度規定較粗略且採附表正面表列，彈性較小。變更程序上，前者須循通盤檢討或個案變更並經都市計畫委員會審議，後者則採開發許可制。

【結論】

綜上，都市土地之分區管制以都市計畫法為核心，具計畫導向、因地制宜之特性；非都市土地則以區域計畫法及其授權訂定之非都市土地使用管制規則為據，採分區與使用地並行之雙層結構，具全國一致、剛性較高之特性。惟依國土計畫法第20條，未來將以國土保育地區、海洋資源地區、農業發展地區及城鄉發展地區四大國土功能分區及其分類，取代現行二元體制；又依同法第45條，直轄市、縣（市）主管機關應於直轄市、縣（市）國土計畫公告實施後十年內公告國土功能分區圖，並自公告之日起停止適用區域計畫法。該期限原定為四年，嗣經修法展延為十年，即由民國一百十四年四月三十日展延至一百二十年四月三十日，現行二元管制於過渡期間仍為適用依據。

【爭點】

本題含三組性質互異之法律關係，不可混為一談：其一，甲出賣A地應有部分，他共有人乙、丙之優先承購權及其性質（土地法第34條之1第4項）；其二，B地承租人丁得否主張優先購買（土地法第104條、民法第426條之2）；其三，甲、乙、丙就A地上B屋基地空間範圍提供丙使用之分管約定，應如何登記始能對抗受讓人戊（民法第826條之1）。

【法律依據與涵攝】

（一）乙、丙之主張——土地法第34條之1第4項優先承購權

依民法第819條第1項，各共有人得自由處分其應有部分，故甲出賣A地應有部分二分之一予戊，無須乙、丙同意，亦不生土地法第34條之1第1項多數決之問題。惟依土地法第34條之1第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」乙、丙為他共有人，買受人戊復非共有人，自得以同一價格新臺幣1,000萬元主張優先承購。

行使上，依土地法第34條之1執行要點第13點第1款，他共有人於接到出賣通知後15日內不表示者，其優先購買權視為放棄。又依同要點第13點第9款，多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比例定之；乙、丙應有部分各四分之一，比例相同，故二人均主張時各承購甲應有部分之半數，即各再取得A地四分之一，合計各為二分之一；僅一人主張時，則單獨承購甲之全部應有部分二分之一。

惟依同要點第13點第5款，本法條之優先購買權係屬債權性質；甲若未通知逕與戊訂約並完成權利變更登記，乙、丙不得訴請塗銷戊之登記，僅得向甲請求損害賠償。故乙、丙應把握登記完畢前之程序防線：依土地登記規則第97條第1項，優先購買權人已放棄優先購買權者，出賣人應附具切結書；同條第3項並規定優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買者，登記機關應駁回其登記之申請。

（二）丁之主張——應視租賃目的分情形討論

題幹僅稱甲「將B地出租於丁」，未明示是否以建築房屋為目的，而此正是丁有無優先購買權之關鍵，故應分二種情形：

1. 丁係租用B地建築房屋並已建有房屋者：丁即土地法第104條所稱之基地承租人。依該條第1項，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，丁得以新臺幣2,000萬元優先購買B地；依同條第2項，丁於接到出賣通知後10日內不表示者其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。此即具物權效力之優先購買權，與乙、丙之債權性質迥異：丁縱於戊完成移轉登記後，仍得主張該買賣及移轉對其不生效力，訴請塗銷並由自己依同樣條件承買。民法第426條之2第1項、第3項就租用基地建築房屋亦定有同旨（未以書面通知而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人）。登記審查則依土地登記規則第97條第2項辦理。

2. 丁租用B地非以建築房屋為目的，或雖約定建屋而根本未為建築者：依最高法院65年台上字第530號判決意旨（該則原經選編為判例，108年7月4日法院組織法第57條之1施行後，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同），土地法第104條旨在使基地與其上之房屋合歸一人所有以盡經濟效用並杜絕紛爭，基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條之適用。丁此時並無優先購買權，無從取得B地產權，僅得依民法第425條第1項主張買賣不破租賃，其租賃契約對受讓人戊仍繼續存在；惟依同條第2項，該不動產租賃契約如未經公證且期限逾5年或未定期限者，即無適用，丁亦不得以租賃關係對抗戊。

（三）分管約定應如何登記始可對抗戊

甲、乙、丙約定將A地上B屋基地空間範圍提供丙使用，係共有人全體就共有物特定部分之使用所為之約定，性質上為分管契約，屬民法第826條之1第1項所稱共有物「使用、管理」之約定，而非依民法第820條第1項多數決所為之管理決定。

依民法第826條之1第1項：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。」是不動產之分管約定須「經登記」始能對抗應有部分之受讓人；此與同條第2項就動產採「受讓或取得時知悉其情事或可得而知」之主觀標準不同，亦與民法第799條之1第4項就區分所有建築物依規約以外之其他約定所生權利義務，以特定繼受人明知或可得而知為拘束要件者有別。故縱使戊買受時明知有此約定，未經登記者丙仍難據以對抗戊。

登記方法依土地登記規則第155條之1第1項：「共有人依民法第八百二十六條之一第一項規定申請登記者，登記機關應於登記簿標示部其他登記事項欄記明收件年月日字號及共有物使用、管理、分割內容詳共有物使用管理專簿。」故甲、乙、丙應檢具該分管約定文件向A地所在登記機關申請登記，由登記機關於標示部其他登記事項欄記明上開事項，並依同規則第155條之3就約定文件複印裝訂成共有物使用管理專簿，提供閱覽或申請複印，以完足公示。又本件為共有人全體之約定，非多數決之管理決定，故無同規則第155條之1第2項應於登記申請書適當欄記明已通知他共有人並簽名之適用。時點上，該登記須於戊取得A地應有部分所有權「前」完成，否則戊取得時約定既未登記，即不受拘束。

【結論】

綜上，乙、丙得依土地法第34條之1第4項，以同一價格新臺幣1,000萬元共同或單獨優先承購甲之A地應有部分，二人均主張時按應有部分比例各承購四分之一；惟其係債權性質，戊完成登記後乙、丙僅得向甲請求損害賠償。丁如係租用B地建築房屋並已建有房屋，得依土地法第104條第1項、第2項（並參民法第426條之2）以新臺幣2,000萬元行使具物權效力之優先購買權，甲未通知者其與戊之買賣契約不得對抗丁；如非租地建屋或根本未建屋，則無該條適用，僅得依民法第425條第1項主張買賣不破租賃，並受同條第2項之限制。至甲、乙、丙之分管約定，應依民法第826條之1第1項、土地登記規則第155條之1第1項辦理登記，由登記機關於A地登記簿標示部其他登記事項欄記明收件年月日字號及「共有物使用、管理、分割內容詳共有物使用管理專簿」，並依同規則第155條之3編訂專簿供閱覽，且須於戊取得應有部分所有權前完成，該約定始得對抗戊。

【爭點】

界標為土地經界之現地表徵，界標滅失致經界不明時，土地所有權人並非逕行提起民事訴訟，而應先循地籍測量法制所定之行政程序申請實地測定界址。本題分為二層：其一，甲、乙應循之程序，即「鑑界—再鑑界—訴訟外紛爭解決機制或司法裁判」之法定先後關係；其二，地政機關測量人員自收件審查、通知、實地施測至成果核發應遵循之作業程序。另須辨明土地位於山坡地是否適用特別程序。

【法律依據與涵攝】

（一）甲、乙應申請鑑界複丈

依地籍測量實施規則第204條，土地有該條所列情形之一者得申請土地複丈，其第6款即「鑑界或位置勘查」；本件界標淹沒致經界不明，甲、乙應以鑑界為由申請複丈。依同規則第205條第1項本文，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關或利用網路以電子簽章方式為之，故甲、乙均得就其所有土地各自申請，並得依同條第3項委託代理人為之。申請時應依第207條提出土地複丈申請書、權利證明文件、申請人身分證明及其他經中央主管機關規定之文件，並依第209條繳納土地複丈費；經鑑定確定之界址點，應依第210條第1項第3款自行埋設界標並永久保存。

（二）不服鑑界結果得申請再鑑界，且以一次為限

依同規則第221條第1項第2款，申請人對鑑界結果有異議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，繳納土地複丈費申請再鑑界，原登記機關應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將結果送交原登記機關，通知申請人及關係人；是再鑑界係提升層級由上級主管機關派員辦理，而非由原機關自行複測。依同條第3項，關係人對鑑界或再鑑界結果有異議，並以其所有土地申請鑑界者，準用上開規定，故乙亦得就B地申請鑑界、再鑑界。至費用，依第214條第1項第2款，申請再鑑界經查明前次複丈確有錯誤者，得於十年內請求退還已繳土地複丈費。

（三）再鑑界仍有異議者，循司法或訴訟外途徑，不得三次鑑界

依同規則第221條第1項第3款，申請人對再鑑界結果仍有異議者，應訴請法院裁判或以訴訟外紛爭解決機制處理，登記機關不得受理其第三次鑑界之申請；行政程序上之救濟即以鑑界、再鑑界各一次為限。所稱訴訟外紛爭解決機制，條文並未指定特定機制。不動產糾紛之法定調處，依土地法第34條之2，由直轄市或縣（市）地政機關設不動產糾紛調處委員會辦理；惟依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第1條、第2條，得依該辦法調處者以該條列舉之糾紛為限，其中與界址有關者為第2款土地法第46條之2之地籍圖重測界址爭議，並不及於一般鑑界、再鑑界之異議，故本件甲、乙尚不得逕以不服再鑑界為由申請調處。倘另循重測程序而生界址爭議進入調處者，依同辦法第19條第3項，不服調處結果，除法律另有規定外，應於接到通知後十五日內以對造人為被告訴請法院審理；調處結果確定者，並得依地籍測量實施規則第205條第1項第9款由權利人或登記名義人單獨申請複丈。至甲、乙間經界爭執終局仍屬私權爭議，須由普通法院裁判，已非題旨所問之行政程序。

（四）測量人員應遵循之行政程序

1. 收件、審查與補正、駁回：依第211條第1項，登記機關受理複丈申請案件應予收件並審查。有第212條第1項各款情形（如申請人資格不符、書件與規定不符、申請原因與登記簿冊不符而未能證明、未繳納複丈費）者，應通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正；依同條第2項，到場發現有障礙物無法實施測量需申請人排除，或與原申請內容不符者，亦應通知補正。有第213條各款情形者，應以書面敘明法令依據或理由駁回。

2. 排定期日並通知關係人：依第211條第1項，准予複丈者隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人並通知關係人；因風雨或其他事故不能實施複丈時，應分別通知改期。依同條第3項，鑑界時之關係人指申請案所載鑑界界址之鄰地所有權人，故甲申請鑑界時，乙即為應受通知之關係人。依同條第2項，申請人屆時不到場或不依規定埋設界標者，視為放棄複丈之申請，已繳複丈費不予退還；依同條第4項，關係人屆時不到場者，得逕行複丈。

3. 實施複丈之義務：依第215條第1項，複丈人員於實施複丈前應先核對申請人、關係人之身分，複丈完竣後應發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖。施測方法依第218條、第219條，採數值法辦理地籍測量之地區其複丈應以數值法為之。依第220條，複丈時應對各宗土地之毗鄰土地界標一併檢測，必要時並擴大檢測範圍，此於界標大量滅失之災後現場尤具實益。另依第216條，扣除補正期間應於收件之日起十五日內辦竣，情形特殊經登記機關首長核定延長者，依其核定。

4. 鑑界之特別規定：依第221條第1項第1款，複丈人員實地測定界址點位置後，應協助申請人埋設界標，並於土地複丈圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置。依同條第2項，鑑界、再鑑界測定之界址點應由申請人及到場之關係人當場認定並簽名或蓋章；不簽名或蓋章時，複丈人員應在土地複丈圖及土地複丈成果圖載明其事由，以完整記錄現場爭執狀態。

5. 屬地籍圖重測之場合：災後如因地籍原圖破損、滅失或其他重大原因重新實施地籍測量者，依土地法第46條之1辦理；土地所有權人應依同法第46條之2於通知之限期內自行設立界標並到場指界，逾期不設立界標或到場指界者，得依鄰地界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖、地方習慣之順序逕行施測，發生界址爭議者準用同法第59條第2項由該管地政機關調處。地籍測量實施規則第83條並定有土地所有權人到場未能完成指界時，地籍調查及測量人員得依職權調查事實及證據、參酌舊地籍圖及其他可靠資料協助指界，及界址有爭議時依土地法第59條第2項處理，第85條就共有土地指界不一致定有七日內協議、逾期逕行施測之規定；重測結果應依第199條公告三十日，土地所有權人認有錯誤者，得依土地法第46條之3於公告期間內繳費申請複丈，經複丈者不得再申請複丈。

（五）附論：坍沒與山坡地之處理

本件如僅界標滅失而土地標示未變動，循鑑界即足；如土地確因坍沒而滅失，則應依第204條第1款申請複丈，並依第215條第2項辦理地籍調查，據以辦理標示變更登記。又地籍測量實施規則就土地複丈並未因土地位於山坡地而設特別程序，山坡地相關法令係規範開發利用與水土保持，與界址測定無涉；本題「位於山坡地」僅為說明致災原因，不影響複丈程序之適用。

【結論】

綜上，甲、乙應依地籍測量實施規則第204條第6款、第205條第1項申請鑑界複丈；不服者依第221條第1項第2款申請再鑑界，由直轄市或縣（市）主管機關派員辦理；仍有異議者依同項第3款訴請法院裁判或以訴訟外紛爭解決機制處理，登記機關不得受理第三次鑑界之申請，此即鑑界、再鑑界、司法裁判或訴訟外途徑之法定先後關係；至土地法第34條之2所設不動產糾紛調處委員會之調處，依調處辦法第2條係採列舉，涉界址者限於地籍圖重測界址爭議，非一般鑑界異議之當然管道。測量人員則應依第211條至第216條、第218條至第221條，踐行收件審查、補正駁回、排期並通知申請人及關係人、核對身分、依法定方法施測並一併檢測毗鄰界標、協助埋設界標並於複丈圖註記、由申請人及到場關係人當場認定簽章、於十五日內辦竣並發給土地複丈成果圖等程序；如屬地籍圖重測，另依土地法第46條之1至第46條之3及地籍測量實施規則第83條、第85條、第199條辦理。至土地位於山坡地僅係致災原因，現行地籍測量法令並未因此設有特別之複丈程序，附此敘明。

【爭點】

本題為徵收與登記結合之案例題，爭點有三：（一）甲死亡於公告徵收之前，其繼承人於公告期間內請求分割登記，主管機關應否許可；（二）丙等五人迄未受領補償費，該部分徵收之效力如何；（三）土地登記機關應辦理之登記事務。首應確定期間：依土地徵收條例第18條，直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知所有權人及他項權利人，公告之期間為三十日。本案A縣於114年10月27日公告，公告期間之計算依行政程序法第48條第2項，始日不計算在內，自同月28日起算，至同年11月26日屆滿（縱採公告當日起算之算法，亦至同月25日屆滿）；繼承人於同年11月20日申請，依二種算法均在公告期間內。

【法律依據與涵攝】

（一）繼承人丁、戊、己請求分割登記，應否許可

依土地徵收條例第23條第1項：「被徵收之土地或土地改良物自公告日起，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合併、移轉或設定負擔。」又民法第1147條規定繼承因被繼承人死亡而開始，同法第1148條第1項前段規定繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利、義務。甲於114年10月25日死亡，早於同月27日之公告徵收日，丁、戊、己自屬「於公告前因繼承而取得所有權」，並於公告期間內申請登記，合於上開但書之時間要件。惟但書所開放者，僅為就繼承人於公告前既已取得之權利辦理繼承登記，使登記名義與權利歸屬一致以利補償費發給，並非解除本文對分割、合併、移轉或設定負擔之限制。故應分別評價：

1. 繼承登記應予許可。丁、戊、己得依土地登記規則第27條第3款，就因繼承取得土地權利之登記單獨申請；如部分繼承人不能會同申請，得依同規則第120條第1項，由其中一人或數人為全體繼承人之利益申請為公同共有之登記。

2. 分割登記應不予許可。所請如係遺產分割（分割繼承）登記，其性質為繼承人就公同共有遺產所為之協議分割，含應有部分相互移轉之處分，且該處分之申請係於公告徵收後始為之；民法第759條並明定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記始得處分其物權，足見分割乃繼承登記完成後之另一處分行為。所請如係土地標示之分割，「分割」更為第23條第1項本文所明文禁止；且依土地徵收條例施行細則第20條，一宗土地部分被徵收者，係由主管機關於公告徵收前囑託該管登記機關就徵收之部分辦理分割測量登記，並以分割登記後之土地標示辦理公告徵收，本非公告後由所有權人申請之事項。至第23條第2項所定共有分管耕地之例外，本案為新闢道路之徵收且甲原係單獨所有，並無適用餘地。

（二）丙等五人未受領補償費之徵收效力

依土地徵收條例第20條第1項，徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後十五日內發給之；同條第2項本文並規定，需用土地人未於公告期滿十五日內將應發給之補償費繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該部分土地或土地改良物之徵收從此失其效力。本案公告期間至114年11月26日屆滿，補償費即應於公告期滿之次日起十五日內，即至同年12月11日發給完竣。惟同項但書設有四款除外：一、於公告期間內因對補償之估定有異議，而由該管主管機關依第22條規定提交地價評議委員會復議。二、經應受補償人以書面同意延期或分期發給。三、應受補償人拒絕受領或不能受領。四、應受補償人所在地不明。是未受領補償費並不當然等於徵收失效，應究其原因：

若係需用土地人未依限繳交發給且無但書各款情形，則丙等五人土地部分之徵收於期限屆滿時當然失其效力，無待撤銷或廢止，所有權仍歸屬丙等五人，需用土地人如仍有用地需要，應重行踐行徵收程序；原土地所有權人主張徵收失效者，依同條例施行細則第22條，應向該管直轄市或縣（市）主管機關申請，由其查明發給補償費之情形，研擬意見報原核准徵收機關核定後函復，此僅為確認失效之程序，不影響失效之法定效果。且條文明定為「該部分」失其效力，故僅第二條道路受影響，不及於第一條道路甲、乙等二十人之徵收。此與司法院釋字第110號解釋第2項及第516號解釋意旨相符，後者揭示補償「不僅需相當，更應儘速發給」，否則徵收土地核准案即應失其效力。反之，若係丙等五人拒絕受領、不能受領或所在地不明，則屬但書第3款、第4款，徵收不因而失效；依同條例第26條第1項、第3項，主管機關應於應發給補償費之期限屆滿次日起三個月內，將補償費存入國庫設立之土地徵收補償費保管專戶保管並通知應受補償人，繳存專戶保管時視同補償完竣。

（三）土地登記機關應辦理之登記事務

1. 標示變更（分割測量）登記：一宗土地部分被徵收者，依土地徵收條例施行細則第20條，受主管機關囑託就徵收部分辦理分割測量登記。

2. 徵收公告之註記：依同細則第24條，受囑託於被徵收土地登記簿註記徵收公告日期及文號，並自公告之日起依第23條限制分割、合併、移轉或設定負擔。

3. 繼承登記：受理丁、戊、己依土地登記規則第27條第3款、第120條第1項所為之公同共有繼承登記；未能提出甲之土地所有權狀者，經檢附切結書，依同規則第67條第1款於登記完畢後公告註銷。

4. 徵收所有權移轉登記：所有權人對被徵收土地之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止（土地徵收條例第21條第1項）；補償費發給完竣後，依土地登記規則第29條第1款受政府機關囑託辦理因土地徵收之登記，將所有權移轉登記為需用土地人所有；此項登記依同規則第35條第1款得免提出權利書狀，未能提出者依第67條第6款於登記完畢後公告註銷。

5. 他項權利塗銷登記：被徵收土地原設定之他項權利因徵收而消滅（土地徵收條例第36條），其款額由主管機關通知當事人限期自行協議並依協議結果代為清償，協議不成者依第26條辦理；應有之負擔以該土地應得之補償金額為限，於發給地價補償費時為清償結束（第35條）。登記機關應據囑託辦理塗銷。

6. 限制登記之塗銷：土地上如有查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，依土地登記規則第147條但書，因徵收完成後得由徵收機關囑託登記機關辦理塗銷登記，此並屬同規則第29條第10款所定得囑託登記之情形。

【結論】

綜上，甲死亡在公告徵收之前，丁、戊、己係於公告前因繼承取得所有權且於公告期間內申請，就繼承登記合於土地徵收條例第23條第1項但書，主管機關應予許可；至其請求之分割登記，既為同條項本文所明文禁止，其協議分割復具應有部分相互移轉之處分性質，且係於公告後始申請，不在但書射程之內，應不予許可。丙等五人部分，補償費應於公告期滿後十五日內發給，需用土地人未依限繳交發給完竣且無第20條第2項但書情形者，該部分徵收從此失其效力，第一條道路不受影響；若係拒絕或不能受領、所在地不明而經依第26條存入保管專戶並通知者，則視同補償完竣，徵收仍屬有效。土地登記機關應辦理分割測量之標示變更登記、徵收公告註記、繼承登記、徵收所有權移轉登記、他項權利塗銷登記及限制登記之塗銷等事務。

【爭點】

本題應辨明三事。其一，「地籍原圖破損」與「土地合併」係性質截然不同之測量事由：前者為地政機關依職權發動之地籍圖重測，後者則為土地所有權人申請之土地複丈，測量機關應分軌處理，不得將地籍原圖破損逕以申請複丈之事由辦理。其二，本題合併之要求適逢重測，地籍測量實施規則就重測期間之合併另設第193條之特別規定，惟該條以「同一所有權人」為限，本題甲、乙、丙三人各自單獨所有，能否於地籍調查時併辦合併，須先予釐清。其三，土地合併之准駁並非全憑當事人合意，尚須符合同規則第224條第1項「同一地段、地界相連、使用性質相同」之法定要件；本題B、C二地未相連、C地使用分區與A、B不同，且三人各自單獨所有，是否得全部合併，即有逐一檢驗之必要。末就測量完畢後應辦理之登記程序，亦須分就重測與合併二者說明。

【法律依據與涵攝】

（一）就「地籍原圖破損」部分：應辦理地籍圖重測，而非受理人民申請複丈

依土地法第46條之1規定：「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。」地籍測量實施規則第184條亦為相同規定，並將之簡稱為「地籍圖重測」。是「地籍原圖破損」乃法定發動地籍圖重測之事由，發動主體為地政機關，非由土地所有權人申請；此觀地籍測量實施規則第204條所列得申請土地複丈之事由，僅限於自然增加、浮覆、坍沒、分割、合併或變更，界址曲折需調整，依建築法第44條或第45條第1項調整地形，宗地之部分設定地上權、農育權、不動產役權或典權，主張時效完成申請時效取得，以及鑑界或位置勘查等六款，並不包含「地籍原圖破損」，即可明瞭。故本題不得將圖破損逕以一般申請複丈處理。

又依地籍測量實施規則第186條，地籍圖重測應以段為實施單位，但得以河流、道路、鐵路、分水嶺等自然界劃定重測區域，足見重測係就一定區域整體為之，並非針對個別宗地。至其作業程序，依同規則第185條，應依劃定重測地區、地籍調查、地籍測量、成果檢核、異動整理及造冊、繪製公告圖、公告通知、異議處理、土地標示變更登記、複（繪）製地籍圖等順序辦理。重測時，依土地法第46條之2，土地所有權人應於地政機關通知之限期內自行設立界標並到場指界；逾期不設立界標或到場指界者，得依鄰地界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖、地方習慣之順序逕行施測，並於發生界址爭議時準用土地法第59條第2項規定處理。

（二）就「合併」部分：不得於地籍調查時併辦，應循合併複丈程序並逐一檢驗法定要件

本題合併之要求既與重測同時發生，應先辨明得否於重測之地籍調查程序中一併辦理。依地籍測量實施規則第193條第1項：「同一段內二宗以上相連之土地，其使用性質相同，且屬同一所有權人者，土地所有權人得於地籍調查時，申請合併為一宗。」本條與第192條（界址曲折截彎取直）同列於本規則第二編第六章「重新實施地籍測量」，係重測期間簡化併案之特別規定，其要件較一般合併為嚴，尚須「屬同一所有權人」。本題A、B、C三地分屬甲、乙、丙三人單獨所有，非同一所有權人，不符該條要件，測量機關自不得於地籍調查時逕依三人之申請將三地合併為一宗。

三人之合併需求，仍應循一般土地複丈程序辦理。合併係地籍測量實施規則第204條第1款所定得申請複丈之事由；依同規則第205條第1項，申請複丈由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關或利用網路以電子簽章方式為之，並依第207條第1項提出土地複丈申請書、權利證明文件、申請人身分證明及其他經中央主管機關規定之文件。惟合併之准許，另受同規則第224條第1項限制：「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。」測量機關應逐一審查：

1. 同一地段：A、B、C三地須屬同一地段，測量機關應依地籍資料查明；非同一地段者即不得合併。

2. 地界相連：本要件之規範目的，在使合併後仍為完整而連續之一宗土地。合併複丈之作業內容，實質上僅係刪除申請合併各地號土地間之地籍線，故所謂「地界相連」，應以參與合併之各宗土地整體能否連接成一體為斷，非謂任二宗土地間均須直接相鄰；否則凡三宗以上呈帶狀排列之土地將永無合併之可能，顯非規範本意。此觀同規則第193條第1項就重測期間之合併亦僅稱「二宗以上相連之土地」，未要求彼此逐一相鄰，亦可參照。依此，本題A地與B地相連、A地與C地相連，A地居中而使三宗連成一體，B、C二地雖未直接相連，就整體觀之仍應認符合「地界相連」。惟命題者既特別敘明「B地及C地未相連」，實務上亦非無採嚴格解釋、認B、C間不相鄰即不符本要件者；然無論採何說，C地均因下述使用性質不同而不得併入，二說於本題結論並無二致——即C地不得參與合併，而A、B二地本即直接相鄰，本要件對A、B之合併不構成障礙。

3. 使用性質相同：本要件為本題關鍵，且法源明確，毋庸求諸函釋。依地籍測量實施規則第225條之1：「第一百九十二條、第一百九十三條、第二百二十四條及前條所稱之使用性質，於都市土地指使用分區，於非都市土地指使用分區及編定之使用地類別。」是就都市土地而言，第224條第1項所稱「使用性質相同」，即指都市計畫使用分區相同。又依都市計畫法第32條，都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際需要再予劃分，分別予以不同程度之使用管制；不同使用分區之管制內容互異，若強令合併為一宗，將使同一宗土地橫跨二種管制，管制與地籍無從對應。本題A、B二地同為都市計畫住宅區，使用分區相同，使用性質即屬相同；C地為都市計畫商業區，與A、B使用分區不同，依上開規定不得與A、B合併。應予說明者，此一結論之直接法源為地籍測量實施規則第224條第1項配合第225條之1，而非都市計畫法另有明文禁止合併之規定。

4. 所有權人不同之處理：A、B二地分屬甲、乙單獨所有，並非共有。依地籍測量實施規則第224條第2項第1款，合併之土地所有權人不同時，應檢附全體所有權人之協議書。故甲、乙除合意外，尚應提出書面協議載明合併後各人之權利範圍；合併後A、B成為一宗土地，甲、乙之權利即由單獨所有轉為分別共有。另依同條第3項，登記機關辦理合併複丈，得免通知實地複丈。

從而，測量機關應就甲、乙所有之A、B二地准予合併複丈，就丙所有之C地部分則以使用性質不同為由否准；三人雖有合併三地之合意，仍不能全部准許。

（三）測量程序完畢後應辦理之土地登記程序：土地標示變更登記

依土地登記規則第85條規定：「土地總登記後，因分割、合併、增減及其他標示之變更，應為標示變更登記。」不論重測或合併，測量完畢後均應接續辦理土地標示變更登記，惟二者發動方式不同：

1. 重測部分：依土地法第46條之3，重新實施地籍測量之結果應予公告，期間為30日；土地所有權人認測量結果有錯誤者，除未依規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內繳納複丈費聲請複丈，經複丈者不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。此與地籍測量實施規則第185條所定程序相符，係由地政機關依重測成果逕為辦理，無待當事人申請。

2. 合併部分：依地籍測量實施規則第207條第3項規定，複丈涉及原有標示變更者，應於申請複丈時，填具土地登記申請書，一併申請土地標示變更登記。故甲、乙應於申請合併複丈之同時，一併提出標示變更登記申請，並依土地登記規則第34條檢附登記申請書、登記原因證明文件（即全體所有權人之協議書）、已登記之土地所有權狀及申請人身分證明等文件。

3. 合併後權利範圍之登記：依土地登記規則第88條第1項，二宗以上所有權人不同之土地辦理合併時，各所有權人之權利範圍依其協議定之。故A、B合併後之土地，應登記為甲、乙分別共有，應有部分依協議書所載登記，實務上多以合併前各宗土地之面積或價值比例為協議基礎。又本題未設定他項權利，倘設有抵押權、典權、耕作權或用益物權，則另應分別依地籍測量實施規則第224條第2項第2款、第3款及土地登記規則第88條規定辦理。

4. 書狀之處理：依土地登記規則第65條第1項，土地權利於登記完畢後，除權利書狀所載內容未變更、本規則或其他法規另有規定外，登記機關應即發給申請人權利書狀。故合併登記完畢後，應繳回原A、B二地之土地所有權狀，換發合併後新地號之土地所有權狀予甲、乙。

【結論】

綜上，測量機關應分二軌處理：就地籍原圖破損部分，因非屬地籍測量實施規則第204條所列得申請複丈之事由，應依土地法第46條之1、地籍測量實施規則第184條辦理地籍圖重測，並依同規則第186條以段為實施單位劃定重測地區，循第185條所定程序辦理，重測時並依土地法第46條之2通知所有權人設立界標、到場指界。就合併部分，因A、B、C三地非屬同一所有權人，不符同規則第193條第1項於地籍調查時申請合併之要件，測量機關不得於重測程序中併辦；三人應另依同規則第204條第1款、第205條第1項申請合併複丈，測量機關再依第224條第1項審查「同一地段、地界相連、使用性質相同」三要件：A地居中連接B、C，三宗整體連續，尚非不符地界相連，A、B二地並直接相鄰；惟依同規則第225條之1，都市土地之使用性質係指使用分區，C地為都市計畫商業區，與同為住宅區之A、B使用分區不同，不得併入而應予否准。故本件僅能就A、B二地合併，且甲、乙所有權人不同，須依第224條第2項第1款檢附全體所有權人之協議書；三人合意合併三地並不能全部准許。測量完畢後，均應依土地登記規則第85條辦理土地標示變更登記：重測部分依土地法第46條之3公告30日、處理異議後，由地政機關逕為辦理；合併部分則依地籍測量實施規則第207條於申請複丈時一併申請，並依土地登記規則第88條第1項按甲、乙協議之權利範圍登記為分別共有，最後依同規則第65條換發土地所有權狀。

【爭點】

本題核心在於不動產交易中「債權行為」與「物權行為」就方式要件之差別待遇：（一）甲、乙就B屋口頭成交而未立書面，買賣契約是否有效成立？民法第166條之1應經公證之規定有無適用？（二）乙移轉B屋所有權之物權行為，是否應以書面為之？（三）該物權行為未以書面為之者，效力如何？得否補正？

【法律依據與涵攝】

（一）買賣契約有效成立（第一小問）

1. 債權契約以不要式為原則。民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」買賣之必要之點為標的物與價金；本件標的物為A棟13樓3號之B屋業經特定，價金亦經討價還價以新臺幣3,000萬元合致，必要之點意思表示既已一致，買賣契約於114年3月1日成交時即已成立生效，不因未寫下書面而受影響。

2. 民法第166條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」此係「約定方式」，須當事人另有約定始有適用。本件並無「須訂立書面契約」之約定，僅係事實上未書寫，自不生本條推定不成立之問題。

3. 應特別辨明者為民法第166條之1第1項：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」同條第2項另設有未經公證但當事人已合意並完成登記者仍為有效之治癒規定。惟依民法債編施行法第36條第3項但書：「民法第一百六十六條之一施行日期，由行政院會同司法院另定之。」行政院迄今尚未會同司法院另定，該條至今仍未施行，故現行法下不動產買賣之債權契約不以公證為生效要件，本件自不因未經公證而受影響。

（二）所有權移轉應以書面為之（第二小問）

物權行為則採要式主義。民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」同條第2項規定：「前項行為，應以書面為之。」（該書面要求原定於民法第760條，98年1月23日修正公布刪除該條並移列本項，自同年7月23日施行。）

乙移轉B屋所有權予甲，係依法律行為使不動產物權變更，須具備二要件：其一，有移轉所有權之物權合意且應以書面為之；其二，須經登記始生效力。故本小問答案為肯定：應以書面為之。實務上即以土地登記規則第34條所定之登記申請書及登記原因證明文件（買賣所有權移轉契約書）呈現該法定書面。

又第758條第2項所稱書面，指「物權移轉合意」之書面，非指買賣契約之書面；債權行為不要式、物權行為要式，二者分別判斷，此為本題主軸。

（三）未以書面之效力及得否補正（第三小問）

1. 效力為無效。民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」書面既為第758條第2項所定之法定方式，物權移轉行為未以書面為之即屬不依法定方式而無效。至但書所稱「法律另有規定」，係指法律就欠缺法定方式者另定其效果而言，例如民法第422條規定不動產租賃期限逾一年而未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；物權編就第758條第2項書面之欠缺並無此類特別規定，自應回歸本條本文而無效。另民法第166條之1第2項雖有完成登記仍為有效之規定，惟其治癒對象為同條第1項債權契約未經公證之瑕疵，與物權行為之書面要件無涉，且該條迄未施行，於本件均無援用餘地。

2. 得否補正：無效之法律行為係自始、當然、確定無效，不因嗣後補行法定方式而溯及有效，故嚴格言之並無「補正」可言。惟當事人非不得「重新」以書面作成物權移轉合意並辦理登記，此係另一新法律行為，自作成時向後生效，非原無效行為之補正。

3. 買受人之保護：買賣契約既已有效成立，依民法第348條第1項：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」甲得本於買賣契約請求乙協同作成書面之所有權移轉契約並會同辦理移轉登記，乙不得以物權行為未具書面為由拒絕履行。至民法第112條無效行為之轉換，須無效行為本身具備他法律行為之要件，本件買賣債權契約係獨立有效存在，並非由無效之物權行為轉換而來，尚無適用餘地；民法第113條所定知其無效或可得而知者應負回復原狀或損害賠償責任，亦以因無效行為已生給付或損害為前提，本件所有權未移轉、債權契約復屬有效，實際上亦無適用之餘地。

【結論】

綜上，（一）雙方就標的與價金意思一致，依民法第153條第1項買賣契約已有效成立；民法第166條之1雖要求公證，然依民法債編施行法第36條第3項但書其施行日期尚待行政院會同司法院另定而迄未施行，故不因未立書面、未經公證而無效。（二）乙移轉B屋所有權之物權行為，依民法第758條第2項應以書面為之，並依同條第1項經登記始生效力。（三）未以書面者依民法第73條本文無效，且係自始確定無效而不生補正問題；惟當事人得重新以書面為物權合意並辦理登記，甲亦得依民法第348條第1項請求乙協同辦理移轉登記，權利仍受保障。

【爭點】

（一）乙占有A地20年，得否依民法第772條準用第769條請求登記為地上權人？客體種類與主觀要件為何？（二）乙移轉B屋事實上處分權於丙後，甲依民法第767條第1項前段請求返還A地，相對人為乙抑或丙？（三）未辦保存登記之違章建築，是否為第769條所稱「他人未登記之不動產」，丁得否時效取得B屋所有權？

【法律依據與涵攝】

（一）乙得否時效取得地上權

民法第772條規定，前五條之規定於所有權以外財產權之取得準用之，於已登記之不動產亦同。地上權為所有權以外之財產權，自得準用第769條、第770條而請求登記為地上權人（司法院釋字第451號解釋參照）；又依同條後段，於已登記之不動產亦同，故A地縱已辦竣登記，仍不影響時效取得地上權之成立。客體種類上，民法第832條所稱普通地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；第841條之1所稱區分地上權，則係於他人土地上下之一定空間範圍內設定。乙係於A地地面營造B屋，非僅使用特定空間範圍，故所得主張者為普通地上權。又第832條未限於合法建物，B屋縱屬違建，於私法上不影響時效取得之成立。

主觀要件則為成敗關鍵：須「以行使地上權之意思」占有，與時效取得所有權須以所有之意思占有有別。民法第944條第1項僅推定占有人以所有之意思、善意、和平、公然及無過失占有，並未推定行使地上權之意思；第943條第2項第1款、第2款復分別排除占有已登記之不動產而行使物權者，及行使所有權以外之權利者對使其占有之人之權利適法推定；土地登記規則第118條第1項亦明定應提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」。本題未交代乙之占有意思，故應分論：乙能舉證自始以行使地上權之意思占有者，具備要件；其占有若原基於租賃或使用借貸而生，則須依第945條第3項準用第1項之規定，於向甲表示變為以行使地上權之意思而占有，或因新事實變更其意思時起，始重新起算。又第769條之效果僅為「得請求登記為所有人」，準用後即得請求登記為地上權人，並非當然取得；依第758條第1項，仍須依土地登記規則第118條完成登記，乙始取得地上權。

（二）甲行使物上請求權之相對人

民法第767條第1項前段規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。甲為A地所有人得請求返還，惟返還A地實質上須以拆除B屋為前提。B屋未辦保存登記，乙為原始起造人而原始取得所有權，其讓與因欠缺登記，依第758條第1項不生所有權移轉之效力。惟依最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定（一），違章建築之讓與雖不能為所有權之讓與，但讓與人與受讓人間如無相反之約定，應認讓與人已將事實上處分權讓與受讓人，丙因而取得B屋之占有、使用、收益及事實上處分權能。

相對人應以有無「拆除權能」為斷。實務見解認拆屋係事實上之處分行為，須對房屋有事實上處分權之人始得為之，故拆屋還地之訴應以對地上房屋有拆除權能之人為被告，不以登記名義之所有權人為限，尚包括有事實上處分權之人在內（最高法院107年度台上字第421號判決意旨參照）。乙讓與後既已喪失現實管領與拆除權能，縱形式上仍為所有人，判決對之亦無從執行；丙始為現實占有A地並得合法拆除B屋之人。故相對人應為丙；若乙仍與丙共同占有A地，甲亦得併列乙為相對人。

（三）丁得否時效取得B屋所有權

民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」丁占有20年應依本條（第770條10年時效尚須占有之始善意無過失，本題無從認定）。形式上，B屋具構造上及使用上獨立性，屬民法第66條第1項之定著物而為不動產，且未經登記，似合於「未登記之不動產」；丁並得依第944條受以所有之意思、和平、公然及繼續占有之推定。

惟關鍵爭議在於違章建築可否為時效取得之標的。肯定說認第769條僅以「未登記」為要件，未區別得否辦理登記，且時效制度為公益而設，不宜限縮。否定說（實務與學說多數見解）則認，時效完成之效果僅係「得請求登記為所有人」而非當然取得所有權，而依土地登記規則第79條第1項，申請建物所有權第一次登記應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖，違建本無使用執照，無從辦理保存登記，該請求登記之權利自始欠缺實現可能（最高行政法院95年度判字第1725號判決意旨參照，96年度判字第567號、101年度判字第668號判決同旨）；且違建依建築法本應受拆除處分，若許時效取得，無異使違法狀態取得合法外觀。

本文從否定說。蓋第758條第1項既採登記生效主義，時效取得不動產物權亦以登記為要件，登記既屬不能，時效取得自失其實益。又事實上處分權係因原始建築或受讓而生，實務亦不認得因時效而取得，故丁至多僅居於B屋占有人之地位，於占有被侵奪或妨害時，得依民法第962條行使占有人之物上請求權，亦不因此對甲取得使用A地之權源。

【結論】

綜上，乙得依民法第772條準用第769條時效取得普通地上權（第832條），惟須舉證係以行使地上權之意思占有，且僅生得請求登記為地上權人之效果，須依第758條第1項完成登記始取得；甲依第767條第1項前段請求返還A地，相對人應為受讓事實上處分權而有拆除權能之丙，非已無拆除權能之乙；至丁部分，違建無從依土地登記規則第79條第1項辦理建物所有權第一次登記，「得請求登記為所有人」之效果無從實現，故丁不得時效取得B屋所有權，僅得以占有人之地位主張民法第962條之占有保護。

【爭點】

本題以法院判命變價分割（民法第824條第2項第2款）後之拍賣程序為背景，三小問均繫於同條第7項共有人優先承買權之解釋：（一）共有人甲與非共有人丁共同拍定，是否該當「買受人為共有人」之除外規定，而排除乙、丙之優先承買權？（二）甲、乙均主張優先承買時，法院應以何方法定其承買人？（三）該項「以抽籤定之」是否為不容當事人以合意變更之強制規定？

【法律依據與涵攝】

（一）甲、丁共同拍定，乙、丙仍有優先承買權

民法第824條第7項規定：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」其立法理由略謂：賦予優先承買權，係為使共有人得繼續其投資規劃、維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情。可知「除買受人為共有人外」之除外規定，乃因買受人本身即共有人時，前開目的已然達成，始無庸再賦予他共有人優先承買權。

本件係共有人甲與共有關係外之第三人丁「共同」拍定。若認買受人中只要有共有人即該當除外規定，則任一共有人僅須拉入外人共同應買，即可剝奪他共有人之優先承買權，該項將形同具文；且共同拍定之結果，A地係由甲與外人丁取得，與前述立法目的不符。故該除外規定應限縮解釋為「買受人全體均為共有人」始有適用，買受人中有非共有人者，應整體評價為由非共有人買受，實務見解亦同此旨。從而執行法院仍應通知乙、丙是否願依相同條件優先承買。又變價分割之拍賣標的為A地全部而非應有部分，優先承買權之行使係就全部標的依相同條件承買，非僅就丁所占部分為之。

（二）甲、乙均主張優先承買時，法院應以抽籤定之

丁為共有關係外之第三人，其拍定不該當前述除外規定，甲、乙、丙均享有優先承買權，且不問其於分割訴訟中是否贊成分割。甲、乙二人均聲明優先承買，即屬第7項後段「有二人以上願優先承買者」，依明文應「以抽籤定之」，別無他法；此與強制執行法第94條第1項「債權人有二人以上願承受者，以抽籤定之」所採之法理相同，均在使標的物歸於一人，並杜爭執。故法院應先審認甲、乙均合法聲明且願依丁之拍定條件承買，次以抽籤決定其一；中籤者依相同條件承買A地全部，繳足價金後發給權利移轉證書，未中籤者之優先承買權消滅，丁之拍定失其效力。

（三）甲、乙按「二比一」之比例優先承買，法院不應准許

1. 條文就數人主張已設明文：民法第824條第7項後段就二人以上願優先承買之情形，明定「以抽籤定之」，並未如土地法第34條之1第4項另設「共同或單獨」之文字。可知該項係以由一人單獨承買、共有關係歸於消滅為其規範預設，此與強制執行法第94條第1項就數債權人聲明承受採抽籤之法理相同。條文既已就數人主張之情形定有方法，即無由當事人另以合意創設「按比例共同承買」之餘地。

2. 按比例共同承買將使共有狀態回復：法院既判命變價分割，目的在使A地脫離甲、乙、丙之共有狀態而改以價金分配。若准許甲、乙按二比一共同承買，A地即由甲、乙再度成立共有，共有狀態不僅未消滅，將來仍可能再生分割爭訟，無異以行使優先承買權之名迂迴推翻確定判決。實務上亦有認為，數共有人均主張優先承購者即無法消滅共有關係，與變價分割之意旨不符。

3. 不得逕行比附援引土地法：土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」該項所規範者為「應有部分」之買賣，買受人所取得者本即為應有部分，共有關係續存，故明文容許「共同」承購；反觀民法第824條第7項所規範者為法院變賣共有物之「全部」，其上位之變價分割制度以消滅共有關係為目的。二者規範情境與目的既有不同，尚難逕予比附援引。

4. 所聲明之比例尤屬無據：甲、乙之應有部分各三分之一，二人相等，竟聲明按「甲三分之二，乙三分之一」承買，與其應有部分及權利基礎均不相符。縱依土地法第34條之1執行要點就數人主張優先購買所示之法理——其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比例定之——甲、乙至多亦僅能各二分之一，而非二比一。是該比例於任一見解下均屬無據。至承買人取得所有權後如何處分，乃另一法律關係，不影響法院之處理。

5. 另說及本題所採：實務上亦有見解認為，數共有人「共同」優先承買，係因買賣而成立新的共有關係，並非回復原有之共有關係，與第7項所定二人以上「分別」表示願優先承買而須抽籤之情形有別，且共有人人數已因而減少，尚符簡化共有關係之目的，故應予准許。此說固非無見，惟變價分割判決之核心在使共有物脫離原共有人之共有狀態，甲、乙均為原共有人，共同承買之結果與判決本旨仍有扞格，且條文既已就數人主張設有抽籤之明文，應認以否定說為當。又縱採肯定說，甲、乙所聲明之二比一比例既與其應有部分不符，法院仍不應照准。

【結論】

綜上，（一）民法第824條第7項「除買受人為共有人外」應限縮解釋為買受人全體均為共有人始足當之；甲與非共有人丁共同拍定不該當之，乙、丙就A地全部仍得依相同條件行使優先承買權。（二）甲、乙均主張優先承買，屬同項後段「有二人以上願優先承買」之情形，法院應以抽籤定之，中籤者依相同條件承買A地全部。（三）民法第824條第7項後段既已明定「以抽籤定之」，且未如土地法第34條之1第4項設有「共同或單獨優先承購」之文字，自無由當事人另以合意創設按比例共同承買之方法；准許甲、乙按二比一共同承買，將使A地重歸共有而架空變價分割之確定判決。雖有見解認共同優先承買係成立新的共有關係、非回復原共有關係而應予准許，然以否定說為當。況縱採該肯定見解，甲、乙之應有部分各三分之一，其所聲明之二比一比例亦與應有部分不符。故法院不應准許，仍應以抽籤定之。

【爭點】

（一）共同抵押權之抵押權人乙僅聲請拍賣物上保證人丙之B屋時，丙得否以A屋為債務人甲所有為由，主張乙應先拍賣A屋？（二）連帶保證人丁有無先訴抗辯權？得否主張乙應先拍賣A屋或B屋？

【法律依據與涵攝】

（一）丙不得主張乙應先拍賣A屋（12分）

1. 抵押權人之實行選擇權：民法第875條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」本件A、B兩屋係為同一3,000萬元債權設定第一次序共同抵押權，題示復未限定各個不動產所負擔之金額，乙自得選擇僅就其中一部實行；甲既屆期未清償，乙依民法第873條聲請法院拍賣B屋，於法有據。

2. 第875條之1之要件與效果：民法第875條之1則規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。」其要件為：其一，為同一債權之擔保而於數不動產上設定抵押權；其二，抵押物之全部或部分「同時拍賣」；其三，同時拍賣之抵押物中有為債務人所有者。其效果係就「賣得價金之受償順序」課予限制，而非賦予物上保證人請求抵押權人先拍賣債務人抵押物之權利。

3. 涵攝：本件乙僅聲請拍賣B屋，A屋未併付拍賣，欠缺「同時拍賣」要件，第875條之1無從適用；縱兩屋日後同時拍賣，亦僅生乙應先就A屋價金受償之效果，而非乙負有先拍賣A屋之義務。

4. 丙之事後救濟：丙因抵押權之實行而喪失B屋所有權者，依民法第879條第1項，於其清償之限度內承受乙對於甲之債權，但不得有害於乙之利益；並得依同條第2項、第3項所定分擔比例，就超過其分擔額之範圍，請求連帶保證人丁償還應分擔部分。物上保證人之保護係循事後求償與代位，而非阻卻拍賣。

（二）丁不得主張先訴抗辯權，亦不得請求乙先拍賣抵押物（13分）

1. 原則與例外：民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」此即先訴（檢索）抗辯權。惟民法第746條規定，有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。

2. 連帶保證人無先訴抗辯權：丁為全額連帶保證人，與主債務人甲對乙各負全部給付之責任（民法第272條第1項參照）；依民法第273條第1項，乙得對甲、丁中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶保證之本旨既在使保證人負與主債務人同一之責任，其責任自始即無「先就主債務人財產強制執行」之保留，故先訴抗辯權係因連帶保證契約之性質而根本不生，並非民法第746條第1款所稱之「拋棄」。實務見解亦同：最高法院45年台上字第1426號判決意旨謂，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證與普通保證不同，縱無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（該則原經選編為判例，108年7月4日法院組織法第57條之1施行後，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。至民法第739條之1固規定本節所定保證人之權利不得預先拋棄，惟其本文設有「除法律另有規定外」之保留，第746條第1款即屬該法律另有規定，故普通保證人以特約拋棄先訴抗辯權者其約定仍屬有效；本件丁既為連帶保證，先訴抗辯權自始不生，更無預先拋棄之問題。

3. 丁亦不得請求先拍賣抵押物：民法未課予債權人「應先實行擔保物權」之義務，人的擔保與物的擔保間亦無法定先後位序。民法第751條固規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」惟該條以債權人「拋棄」擔保物權為要件；本件乙僅尚未實行A屋、B屋之抵押權，並無拋棄之意思表示或事實，丁不得據以免責，更無從導出乙有先拍賣抵押物之義務。

【結論】

綜上，（一）乙聲請拍賣B屋時A屋未同時付拍，不符民法第875條之1「同時拍賣」之要件，且該條所定者為價金受償順序而非拍賣先後；乙依民法第875條、第873條得選擇僅就B屋實行抵押權，丙不得主張乙應先拍賣A屋，僅得於B屋拍定後依民法第879條第1項承受乙對甲之債權，並依同條第2項、第3項向丁請求償還應分擔部分。（二）丁為連帶保證人，負與甲同一之全部給付責任，基於連帶保證契約之性質，其先訴抗辯權自始不生，不得主張民法第745條之先訴抗辯權，實務見解亦同；民法第751條亦僅於債權人「拋棄」擔保物權時始生免責效果。故丁不得以應先拍賣A屋或B屋為由拒絕清償，僅得於清償後依民法第749條承受乙對甲之債權，並依民法第879條第2項與丙為分擔調整。