申論題 #1
一、依土地法 104 條之規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，茲試問出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有無依同樣條件優先購買之權？如有，其理由為何？如無，其理由又為何？另此法律所定優先購買權之屬性為何？是否需所有權人與第三人間有買賣土地或房屋契約之存在為要件？抑或所有權人出賣不動產時？僅需將自己所定價格通知優先購買權人為已足？理由為何？請分別詳述之。（25分）
LandExam 擬答（原創・經獨立法規查核）
（一） 出租之共有基地，共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有優先購買之權：依土地法第 34 條之 1 第 4 項規定：「共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」另依土地法第 104 條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」出租之共有基地，共有人之一出售其應有部分時，即發生土地法第 34 條之 1 第4項所規定之共有人優先購買權與第104條所規定之基地承租人優先購買權競合問題，依內政部「土地法第 34 條之 1 執行要點」第 10 點（七）規定，以第 104 條或第 107 條所規定之基地或耕地承租人優先購買權優先。
（二）其理由如右：土地法第 104 條規定：「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」故，基地承租人優先購買權具有物權效力；而土地法第 34 條之 1 並無類似規定，故共有人優先購買權僅具債權效力，二者競合時，當以第 104 條所規定之基地承租人優先購買權優先。
（三） 土地法第 104 條規定優先購買權之屬性：以優先購買權之效力為準，可分為債權性質優先購買權與物權性質優先購買權二種，土地法第 104條規定之優先購買權，因其第 2 項規定：「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」是物權性質之優先購買權。
（四） 土地法第 104 條規定優先購買權發生時機：優先購買權屬形成權，需於買賣契約成立時發生效力，如基地所有人僅通知優先購買權人價格，而未與第三人成立買賣契約者，承租人之優先購買權即尚未形成。